03 abr Você sabe o que é desvio de função?
O empregado foi contratado como Analista Júnior, mas trabalha como Analista Sênior. A empregada foi contratada como Assistente, mas atua como Coordenadora. Você já ouviu falar ou já viveu situações assim? Entenda se é permitido a seguir.
No ambiente de trabalho é possível que um colega substitua o outro eventualmente, exercendo outra função por um curto período e sem compromisso de continuidade. Esta é uma situação normal e regular. Mas quando a atuação em outra função se torna rotineira e fixa, a pedido de um superior, essa mudança precisa ser registrada na Carteira de Trabalho, com os reajustes para o empregado quanto à remuneração.
O desvio de função é quando essa situação ocorre, sem que nenhum registro ou alteração no pagamento seja feito. Nesse caso, a instituição empregadora está cometendo uma infração.
A base desse entendimento é o Artigo 468 da CLT. Ele determina que qualquer alteração do contrato de trabalho deve ser feita com o consentimento do empregado. Mesmo havendo acordo entre as partes, a alteração desse contrato não pode ser lesiva para o trabalhador, sob pena de ser anulada.
Na maioria das vezes, o empregado não tem percepção de que está sendo lesado. Em outras vezes, ainda que saiba, ele tem receio de pleitear a regularização da situação e ser demitido por isso. E mesmo após a demissão, há empregados que desconhecem o direito de reclamar as devidas reparações na Justiça do Trabalho.
Diferença entre desvio e acúmulo de função
É preciso cuidado para não confundir o desvio de função com outra situação atípica ao contrato de trabalho: o acúmulo de função.
No acúmulo, o trabalhador exerce mais funções do que para aquilo que está no contrato. No desvio ele exerce uma função diferente, mais complexa, de maior responsabilidade e pela qual deveria ter melhor remuneração.
Como solucionar?
O empregado que entende estar sofrendo um desvio de função pode buscar orientação com o departamento jurídico do sindicato. Em muitos casos, a partir de um contato do sindicato com a instituição empregadora, a situação é regularizada. Em outros casos, diante de um impasse na negociação, pode ser preciso ingressar com uma reclamação na Justiça do Trabalho.
Às vezes o desvio de função só é percebido com a assistência do sindicato no momento da homologação da rescisão do contrato de trabalho. Nesse caso, será registrada uma ressalva no documento, declarando-se que essa questão poderá ser objeto de reclamação posterior.
Na Justiça do Trabalho, o reconhecimento do desvio de função, caso deferido, terá reflexos em diversos itens: salários, 13°, férias, FGTS, horas extras e contribuição previdenciária. A multa de 40% em caso de demissão sem justa causa também terá seu valor recalculado.
Importante: a reclamação de direitos trabalhistas prescreve em cinco anos. Assim, ainda que o empregado tenha trabalhado em desvio de função durante 10 anos, por exemplo, só poderá pleitear as diferenças referentes aos últimos cinco anos de trabalho.